在涉案财物处置问题突出的财产犯罪领域,民事合同、代理行为等与犯罪行为的牵连与叠加必然产生出一个实践问题。
即如何评价涉罪民事行为的效力,进确定涉案财物的处置依据与衔接问题。
一、涉罪的民事行为效力之争
根据现行《民法典》的规定,民事行为无效的情形包括:虚假表示与隐藏行为、违反强制性规定及违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益。
应当明确,在涉及民事合同、代理、无权处分的犯罪里,犯罪系单方行为,民事行为是双方行为。
缔约一方的行为是否侵害国家、公共及他人利益等,并不意味着缔约双方合意损害了前述利益。
民事行为是否侵害国家利益、违反公法规定这一问题,评价的对象应是双方合意的内容。
支持涉罪民事行为无效的观点里有不同的理论支撑,许多学者认为涉罪民事行为之所以无效,是因为其符合虚假表意与隐藏行为的相关规定。
即当事人以虚假的意思表示故意规避对其不利的法律适用以达成其他目的。
笔者认为“虚假表意”所指向的对象应为双方合意的内容,而非针对民事行为的成立和生效与否。
换言之,当事人实际上追求民事行为成立、生效以达成其目的,但对于民事行为的内容及表面上的结果则具有虚假的意思表示。
既然在以欺诈、胁迫或利用对方处于危困状态等手段本身就具有一定不法性的情况下使一方实施民事法律行为的。
其法律后果也只是可撤销,那么在只对民事行为的内容具有欺诈的情形下,就不应认为民事行为当然无效。
此外,在过去的《民法通则》与《合同法》中规定了“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形,其中的“目的”应指双方共同目的。
若一方有规避法律的意图,而另一方却没有规避法律的意愿并期待合同的履行和结果的实现,也不应认为该合同绝对无效。
另一方在善意不知情的情况下,不能在其通常的注意义务基础上额外增添需事先审查对方当事人恶意的义务,
更不能增加其需事先调查交易对方是否具有犯罪意图的义务。
否则将完全与民法的合同自由原则、鼓励交易原则背道而驰。同时,以事后合同效果促成了一方犯罪,而去重新评价合同效力以及推定双方当事人订立合同时的主观意思。
反而会造成不公正的结局。
《民法典》将过去恶意串通“损害国家、社会公共利益和他人合法权益”的合同无效情形改为了恶意串通“损害他人合法权益”。
意指权益必须是他人具体的利益,而非各种宏观、抽象的利益。
另,“恶意串通”需合同双方共谋更不必多言,据此,在仅有一方利用合同犯罪的情况下不能以此条为由否定合同之效力。
此外,还有部分学者主张涉罪民事行为由于违反强制性规定因而无效。
根据相关司法解释,《民法典》第一百五十三条中的“强制性规定”应界定为“效力性强制规定”,
即法律、行政法规明确规定了违反这些禁止性规定将导致民事行为无效或不成立。
或虽然法律、行政法规没有明确规定,但若违反该规定而继续履行民事行为的,将损害国家或社会公共利益。
违反强制性规定的民事法律行为无效之规定是沟通公法强制和私法自治的渠道,
应肯定公法规范在民法中的适用。
民事法律行为在违反公法规范时原则上无效,除非法律另有规定,或者有足够的理由认为公法的目的不在于否定法律行为的效力。
例如,在行为人与众多主体签订民间借贷合同而被认定为非法吸收公众存款的案件中,
必须明确该罪所保护的是吸收存款以开展金融业务的市场准入资格。
而非意指对涉嫌该罪的合同效力均需予以公法意义上的否定。换言之,这类规范属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。
主张涉罪合同有效说的代表观点为“量变质变理论”,
如前述民间借贷涉嫌非法吸收公众存款犯罪的案件中,该观点认为只有数个合同行为共同构成刑法事实时才转化为犯罪。
此时,此前的所有单个合同都归于无效,而在达到质变前,各合同均有效。
这种主张的问题在于,量变与质变在变化方向上应是一致的,
数个合法有效的行为却可转化为非法行为,逻辑上存在明显矛盾。
况且何种程度的数额、情节可认为达到质变那刻,在没有完备的罪量要素规定时,其判断标准是模糊不清的,缺乏法律依据和可操作性。
如果主张此类判断系例外规定,那么在没有廓清例外的特定情形和范围时,
会因为例外标准的缺失导致例外之外尚能存在更多例外,使例外本身缺乏定型性。
根据本文观点,对于基础事实以各部门法独立判断为原则,其中涉及合同效力的判断应以民法为优先,不得以涉罪为由从刑法层面直接否定合同效力。
同前所述,既然在订立合同的行为性质上具有欺诈、胁迫或利用对方处于危困状态等情形时,合同也只是可撤销状态。
那么仅对合同内容和履行结果存在欺骗的,合同性质至多也只能是可撤销状态。
笔者主张涉罪民事行为可撤销,在撤销权行使前民事行为有效,且民事行为最终的效力如何不影响犯罪的成立。
首先,民事行为的当事人不应负有事前考察对方是否有犯罪意图的义务,否则与合同法等强调市场交易自由、交易效率的价值取向相悖。
其次,民事责任包括了高额违约金、双倍返还定金等,
认定民事行为无效后,虽然行为人受到了更为严厉的刑罚,但原本可预见的民事法律后果却因此得以减免。
换言之,在民事层面,涉罪民事行为无效的成本反而小于了民事行为有效的成本,或是刑罚对于民事责任的不当介入。
也正因如此,并非所有诈骗的结果都会导致被害人想要撤销合同。
在合同的期待利益较大、标的可观时,尽管被害人作为受骗人,也可能基于自身综合考虑不愿放弃合同继续履行的机会。
此时,若以公法思维直接认定合同无效,是刑法对民法诚信原则的否定。
最后,在有担保的交易中,担保合同具有从属性。
认定主合同无效将导致担保合同一并无效。但是,担保制度的初衷本就是在主合同履行不能时为其提供保障。
原本在对方因自身过错等原因导致履行不能时可以行使担保权进行一定程度的弥补。
却因对方存在更为严重的犯罪时导致担保权无法行使,不仅无助于民刑关系的衔接,反而加剧了民事交易的风险成本和处理的复杂程度。
因此,不管从法秩序统一原则下的民刑交叉事实认定原则出发,还是从对被害人权益的全面保障以及涉案财物处置的角度来说。
将涉罪民事行为性质界定为可撤销状态并承认被害人对于是否行使撤销权享有选择的权利,是较为合理的模式。
二、涉案财物处置中的民刑交互影响
从涉案财物处置的角度来看,民事法律路径是事后挽回损失的路径,而被害人的确定要根据行为人的行为本身给谁造成了损失来判断。
因此民事上得以挽回损失或存在挽回损失的途径也不能否认损失的存在以及犯罪的成立。
但是,学界普遍认为民事行权是财产犯罪的阻却事由。
民事家庭共有关系也是影响刑事政策的因素之一,这些民事方面的情形可能影响犯罪的成立或处罚与否,进而影响涉案财物的处置及其依据。
民事共有关系对刑事认定的影响,案例二:某房地产开发公司老板甲与国家工作人员乙是多年的朋友,
甲为表达对乙的友谊与感谢,决定将公司房产以优惠价格卖给乙,乙同意。
甲将公司原价300万元的房产以170万元卖给乙,双方签定购房合同,登记在乙妻名下。
乙夫妻两人搬入新房居住一个月后,乙深觉不妥执意要将房产归还甲,为不伤及二人情感,便对甲声称自己不喜欢该地段环境。
由于乙确实多次帮助过甲,于是甲说既然你不喜欢,那么自己花100万元将该房产买下,并将存有100万的银行卡给了乙,乙最终还是收下了。
此后,甲一直想“补偿”乙,便专程找到乙的妻子,赠送给她20万元的奢侈名牌包,妻子收下后但没有告知乙。
就甲乙的前一行为而言,一种观点认为受贿数额应当界定为230万,乙的行为属退赃只关系量刑情节,230万元均应作为乙的非法所得和甲的供犯罪所用本人财物予以没收。
也有观点认为根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”。
应当将受贿数额认定为最后甲交付的100万元。如果甲原本送2套房给乙,乙退回后,甲又说服乙将其中一套再次送给乙。
此时不可能认为甲一共行贿三套房,
在没收乙违法所得的那套房产后,还要将甲另外两套房产作为供犯罪所用的本人财物予以没收。
因此,只能认为最后赠与乙的那套房产系对之前乙退回两套的补偿。同理,在本案中,应当认为乙最后交给甲的100万是对之前甲退回房产的补偿。
该行为并不是基于对职务的请托,只能以民法规范进行处理。因而,在刑法层面,只能将首次赠与房产与市价的差额130万元认定为乙的违法所得和甲的供犯罪所用本人财物。
三、案件分析
对于甲赠送乙妻子奢侈包的行为,首先,乙的妻子事实上收受了20万的包,也明知此为对其丈夫职务行为的对价,但是根据共犯从属性原理。
由于乙并不构成受贿罪,所以乙也不能以受贿罪的共犯处理。
其次,甲赠送乙妻包,并不是真正送给其的礼物,而是对国家工作人员乙职务行为的不正当报酬。
乙妻不成立利用影响力受贿罪。但是,由于乙与妻子在民事上对于家庭财产是共同共有的,所以客观上可以认为请托人将财物给与了乙妻。
就等于实际将财物给与了国家工作人员,因此就行贿罪的成立而言仅需讨论对应职务行为是否存在的问题。
最后,价值20万元的名牌包可以评价为甲行贿的证据,如果乙妻告知乙,乙负有报告并上缴相关部门的义务,但乙妻的隐瞒行为使得甲的行贿罪得以隐匿。
在主观方面,乙妻不可能告诉其他人,使该行为更难被司法机关发现,
所以对于妨碍司法也至少具有间接故意。但问题在于,能否认为单纯得隐藏行为属于毁灭行为。
或者将毁灭一词拆开理解为“毁损”与“灭失”以至将乙妻的行为囊括进去,尚存疑问。
此外,难以认为乙妻有检举揭发丈夫的义务,更不用说其没有检举甲的义务
,另外,也不能让乙妻自证其罪,故在乙妻行为的期待可能性层面可能还存在一定疑问。
于是,有论者还提出可以将乙妻行为解释为侵占。主流观点认为在刑法中,民法规定的遗忘物、埋藏物实际是表面的构成要件要素。
进行实质解释后可认为只要是刑法评价的财物都能成为侵占罪的对象。
根据我国民法规定以及相关司法实践惯例,对于亲属之间的财产犯罪行为一般会基于刑事政策予以一定的处罚减免,除非该财产有明显的份额之分。
而且,侵占罪属于亲告罪,将乙妻的行为认定为侵占乙可能不会承认更不会告发,所以这种观点存在明显缺陷。
综上,乙妻的行为性质存在争议,但甲若成立行贿罪既遂,那么该包作为供犯罪所用的本人财物及应当予以没收;若认为甲赠送包是对乙将来职务行为的请托,那么甲可能成立行贿罪的不能犯,按照本文观点,不应予以没收。